o que tem a Economia de comum com o Direito Penal?

David Friedman na Princeton U. Press, através do Ordem Livre

"Em qualquer caso jurídico particular parece que o que está em jogo é como o sistema legal lidará com esse conjunto específico de acontecimentos depois que todos eles aconteceram. A partir desse ponto de vista que apenas observa o passado é difícil, na maioria das vezes, compreender a lei existente. A razão não que é a lei não faz sentido, mas que nós estamos voltados para a direção errada.
Suponha, por exemplo, que eu leve vantagem a partir de uma oportunidade particularmente boa, de empurrar meu tio rico de um penhasco. Por uma incrível má sorte, acontece de um homem que observava pássaros ter a sua câmera apontada para a minha direção na hora errada, resultando na minha prisão, julgamento e condenação. Durante a fase de sentenças do julgamento, o meu advogado destaca que o meu crime se deveu a uma combinação de uma tentação extraordinária (ele era muito rico e eu era muito pobre) e uma improvável oportunidade – e eu tinha apenas um tio rico. Além disso, tendo eu já sido condenado por esse crime, era pouco provável que outras possíveis vítimas fossem caminhar comigo pelas montanhas. Dessa maneira, argumenta o advogado, o tribunal deveria me deixar ir embora sem me condenar. Não importa o que façam, eu nunca mataria novamente, e enforcar-me ou pôr-me na prisão não irá, como se demonstra, trazer o meu tio de volta.
A conclusão é bizarra, mas o argumento parece lógico. A resposta que muitos acadêmicos do Direito provavelmente ofereceriam é que a lei não se preocupa apenas com as conseqüências, mas também com a justiça. A minha liberdade pode até não trazer danos, mas ainda assim é errada.
O economista oferece uma resposta diferente. O erro não está na observação das conseqüências, mas na observação das conseqüências erradas, na observação de um assassinato que já aconteceu, em vez daqueles que podem acontecer no futuro. Ao me deixar em liberdade, sem ser punido, a justiça anuncia uma regra legal que reduz o risco de punição que enfrentariam outros sobrinhos, no futuro, ao defrontar-se com tentações semelhantes. A execução desse assassino não trará as suas vítimas de volta à vida, mas a regra legal que isso estabelece pode deter futuros assassinos e, assim, salvar aqueles que teriam sido suas vítimas. As regras jurídicas devem ser julgadas pela estrutura de incentivos que estabelecem e as conseqüências de como as pessoas alteram seu comportamento em resposta a esses incentivos.
O crime e o contrato não são as únicas partes da lei nas quais a abordagem econômica se mostra útil. As multas por excesso de velocidade são pensadas não como um tipo diferente de imposto, mas como uma forma de tornar do interesse dos motoristas a diminuição da velocidade. A lei contra atos ilícitos determina o que acontece às pessoas que se envolvem em acidentes automobilísticos e assim afeta os incentivos para fazer coisas que possam levar à ocorrência de um acidente, como não checar os freios, dirigir bêbado ou até mesmo dirigir. As regras de processo civil determinam que tipo de informação os litigantes têm o direito de saber sobre o outro e assim afetam os incentivos para as empresas manterem (ou não) registros, para investigar (ou não) os problemas com seus produtos que possam se tornar objeto de litígio, de abrir um processo ou não. A lei do divórcio determina sob que circunstâncias você pode desfazer o seu casamento, o que é algo relevante ao tomar a decisão de se casar ou não. O assunto da análise econômica da lei é a lei. Toda a lei."